第二，立法要全面回应开放数据的基本要求，明确开放政府数据应当遵循的基本原则，[27]完善开放、保护、利用等各环节的相关制度。

但是，此类方法专利遭遇侵权时权利人的举证难度非常大，因为产品专利的技术特征通常是零部件、材料、器具、设备或装置的形状、结构、成分和尺寸等，且有形产品必然投放市场流通，权利人获得侵权证据相对容易。但是，若此装置属于电脑或手机等通用产品，而非新产品或只能专门用于实施该专利方法的专用品，则难以获得授权或在后续无效及侵权程序中得到保护。

有学者将该条（a）款称为直接侵权、后两款称为间接侵权，认为间接侵权其实就是古老普通法中的共同侵害人。对此，司法上宜做个案化处理，不应强调个人必然不构成侵权。即使国外早有学者和判决提出了单边撰写的解决方案，但目前较为复杂的必须是由多方主体实施的技术方案如果采取单侧撰写方式，一是不易或很难执行，二是易导致权利要求描述不清晰的瑕疵。来源：《知识产权》2020年第3期。我国《专利法》第61条规定了专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，不过该条仅适用于新产品的制造方法。

比较而言，将此类多主体分别实施侵权认定为直接侵权可以不考虑消费者责任问题，比间接侵权简单有效，也符合技术开发的目的和应用发展趋势，同时还避免了本文前述的侵权责任法适用的各种不便。法官支持了原告的意见，认为表盘制造商购买到铜板后，除了撕开隔离纸将其粘贴于表盘之外并无其他用途，被告制造铜板销售给客户时也不可能考虑到有其他用途，执行专利方法的最后一道工序是必然的。比如，在诱导或帮助侵权满足积极诱导明知专用品部件、材料或装置构成了发明创造的实质性部分非通用物品、在商业上无非侵权实质性用途等要件时，可以不必证明其所从属的直接侵权发生而独立起诉诱导或帮助侵权行为人并判定其责任，同时，在专利法中明确规定间接侵权，还可以使权利人在仅起诉间接侵权人时，除了损害赔偿，还可直接依法请求禁令救济。

这也是美国、日本等国在司法实践中越来越多地采取多主体分别实施侵权概念，通过不同推理将其视为直接侵权的特殊形式来加强方法专利保护的原因。其二，方法专利权利要求由步骤特征组成，其保护对象是一种行为而非具体物品，因此侵权诉讼中权利人应举证证明被告采用了方法权利要求所记载的步骤特征。按此理解，一方面，因不涉及产品的软件相关方法发明所实现的技术特征通常是功能性的，难以证明其给执行方法的产品或装置带来了物理、化学变化。另一方面，若无法举证确定各方责任大小，平均承担赔偿责任，则在专利方法的最后步骤由基数庞大的终端消费者反复执行而权利人不起诉消费者时，实际上权利人只能从某个执行方法专利中某一步骤人那里获得不足以弥补损失的部分赔偿。

显然，在多主体分别实施侵权中，多方主体分别执行方法专利的某个步骤时并不需要与其他步骤的实施人事先取得意思联络，尤其是作为最后一步执行人的普通消费者或终端用户，往往直接根据相关使用说明操作，无从知晓其与其他人共同实施专利方法，更谈不上有意思联络。不涉及产品制造方法的操作式方法专利遭遇多主体分别实施侵权难题，与这类专利权利要求撰写时采用了多方主体执行操作行为的表述方式有关，因此也有研究者提出此类问题可以通过改变权利要求撰写方式来解决，即以单侧执行主体取代多侧执行主体撰写方式。

二、多主体分别实施侵权的特点与现行专利法的适用困境 （一）方法专利多主体分别实施侵权的特点 不涉及新产品制造的软件方法专利保护不力，还体现在多主体分别实施侵权带来的侵权主体及其责任判定的复杂性。由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令‘间接侵权行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。一般认为，教唆、帮助他人实施侵权的行为人被视为共同侵权并承担连带责任的规则，体现了以权利为本位的现代民法、侵权法的立法基点，其目的是置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位……其损害赔偿请求权无论在何种情况下……保障实现。实证研究发现，在我国司法实践中，法院认定明知间接侵权的情形并非罕见，且原告的胜诉率高于日本。

比如，在前述的西电捷通与索尼案中，从原告专利权利要求1记载的内容可以看出，其保护的是一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，该方法分别涉及移动终端、无线接入点以及认证服务器三个分别执行相应交互和操作的独立的执行主体，是典型的多主体执行方法权利要求。因此，事实上判定侵权时不必纠结其他主体是否有主观过错、是否直接侵权等疑难问题，仅需考虑在设计、生产和销售的装置或设备中事先植入实施方法专利的关键程序并因此获得相应利益的主体之直接侵权责任。法院指出，方法专利的直接侵权不要求所有步骤都在德国实施，国外执行方法专利步骤的可归责于国内的实施人，归责的基础是国内行为人的目的在于获得专利实施的利益。针对产品制造方法专利的多主体分别实施侵权问题，日本法院在早期就尝试跳过终端消费者直接追究主要实施者的侵权责任。

可见，间接侵权概念被美国判例法纳入，是因为在某些情形下行为人未实施权利要求的全部范围从而不契合直接侵权的权利要求全面覆盖原则，但行为人实施了权利要求中的核心部分，极可能带来对专利权的直接侵害，若对此类行为不加以制止，将使专利权保护失去意义。我国法院目前在间接侵权认定中对某设备是否具有实质性非侵权用途或属于专门用于实施涉案专利的认识尚有分歧，而对多主体分别实施侵权现象和将主要控制人判定为直接侵权的方法已有一定共识，比如以不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为……的情形，或将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用……的表述加以阐释。

但是，此类方法专利遭遇侵权时权利人的举证难度非常大，因为产品专利的技术特征通常是零部件、材料、器具、设备或装置的形状、结构、成分和尺寸等，且有形产品必然投放市场流通，权利人获得侵权证据相对容易。但是，若此装置属于电脑或手机等通用产品，而非新产品或只能专门用于实施该专利方法的专用品，则难以获得授权或在后续无效及侵权程序中得到保护。

有学者将该条（a）款称为直接侵权、后两款称为间接侵权，认为间接侵权其实就是古老普通法中的共同侵害人。对此，司法上宜做个案化处理，不应强调个人必然不构成侵权。即使国外早有学者和判决提出了单边撰写的解决方案，但目前较为复杂的必须是由多方主体实施的技术方案如果采取单侧撰写方式，一是不易或很难执行，二是易导致权利要求描述不清晰的瑕疵。来源：《知识产权》2020年第3期。我国《专利法》第61条规定了专利侵权纠纷中的举证责任倒置规则，不过该条仅适用于新产品的制造方法。比较而言，将此类多主体分别实施侵权认定为直接侵权可以不考虑消费者责任问题，比间接侵权简单有效，也符合技术开发的目的和应用发展趋势，同时还避免了本文前述的侵权责任法适用的各种不便。

法官支持了原告的意见，认为表盘制造商购买到铜板后，除了撕开隔离纸将其粘贴于表盘之外并无其他用途，被告制造铜板销售给客户时也不可能考虑到有其他用途，执行专利方法的最后一道工序是必然的。简言之，普通消费者的行为是否侵权，与其最终是否依法承担相应的侵权责任是两个法律问题。

但是，对于被告认为在手机使用场景下直接侵权并不存在，因此其提供手机的行为不构成帮助侵权的抗辩，两级法院的判定有所不同。2.实践中混用专利法相关条款易产生歧义 根据《专利法》第11条的规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利，对此，是否可以反推：不为生产经营目的实施专利的行为就无需专利权人许可，也就不构成侵权？我国司法界在实践中确实持有此观点，即根据《专利法》第11条推断没有生产经营目的的个人实施专利的行为属于第69条（虽然该条并未列举出消费者个人实施专利的情形）所列举的不视为侵权的行为。

虽然保护可以延伸到依照该专利方法直接获得的产品，但在实践中，无论是方法的使用，还是延伸保护之产品的范围都不明晰，权利人对此极难完成举证责任，具体表现在以下两个方面。从技术层面看，此类技术方案主要由一套软件或系统控制实施，其他步骤不管由其他多少个主体分别执行，其实均是按程序事先设置的步骤操作并自动完成。

此类方法发明的实现高度或完全依赖软件的无形运行，没有肉眼可见的新产品产生，因此其是否属于专利权保护客体、创造性标准、保护范围的判定等，都是疑难问题。作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员。例如，在2009年10月的MP3进口案中，德国联邦最高法院指出直接侵权人也包括应当知道自己的行为将促成第三方侵权或为其侵权提供便利的人。法院认为，安装了一太郎软件的电脑具有权利要求所描述之功能，属于对发明所解决的课题不可或缺的信息处理装置，上诉人给电脑生产销售者提供软件构成了对专利产品的间接侵害。

对那些在实践中网络环境下通常由不同主体分别实施不同步骤的软件相关专利方法而言，只有在生产相关设备过程中使用整个方法流程进行性能检测等极少场景中，才会出现被控侵权方（同一行为人）全部实施了受保护方法的每个步骤的情形。本文认为，在即将到来的IoT时代，以网络、通信、遥感等程序控制技术结合新设备或现有装置而开发的新方法类技术方案将极大方便人们生活，对此，对其专利权给予切实的保护才能真正激励创新。

在司法实践中法院为慎重起见，对不涉及新产品的方法专利，一般要求由权利人举证被告使用了自己的方法。结语 国家知识产权局于2017年和2019年底两次修订《专利审查指南》，陆续细化涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准，特别是包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定，体现了国家鼓励和促进涉及软件的人工智能等领域的相关方法发明的专利政策。

有观点认为，中国法院审理了大量间接侵权案例，且此类案件有增加的趋势，专利法有必要对间接侵权作出规定，以解决司法实践中法律适用混乱的现象。同时，为周延起见并增加法律条款的适用弹性，第60条第一句可表述为除本法另有规定外，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

简言之，在多主体分别实施侵权中，没有一个单方行为人全部实施了方法构成直接侵权，也没法证明每个人的单独行为足以造成全部侵权损害，从而无法仅追究其中某一行为人对整个侵权的连带责任。几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即有共同过错。实际上我们看到，无论采取美国的控制或指导、日本的工具论判定规则，法院的裁判说理均呈现出淡化多主体之间的主观意思联络要件，强调其客观行为关联的共性或趋势。而且，随着网络技术的飞速发展，涉及软件的方法专利因采取多方执行主体的权利要求撰写方式，即需要两个以上的多个执行人在不同时间、地点、甚至在专利权可能不受保护的域外分别实施才能完成整个方法流程的现象，使得权利人按原有侵权判定方式难以获得专利法保护。

《美国专利法》第271条（b）（c）两款明确了诱导和帮助侵权的概念和要件，有助于减少实践中采用传统普通法共同侵权理论可能产生的理解差异。具体说，与共同侵害行为要求共同过错不同，间接侵权的判定不强求权利人证明直接侵权人（往往是购买者或终端消费者）的主观过错，而仅考虑间接侵权人（往往是专利产品部件的供货商）的主观状态，且只证明其知道购买者的使用意图即可构成侵权，因此该规则关键词是积极诱导明知专用品等要件和适用标准。

在前述一太郎案中，同样的软件提供行为，法院认为对产品专利构成间接侵权而对方法专利不构成。但是，对方法发明，法院则认为上诉人并未生产销售专用于实施专利的电脑，而是仅为其提供软件，不构成对方法专利的间接侵害。

值得注意的是，2019年底最高人民法院知识产权法庭关于一种简易访问网络运营商门户网站的方法的发明专利侵权纠纷的二审判决显然采纳了控制或指导论的推理路径。也有观点认为，软件开发者或产品配置商通过发布软件以及产品配置实现了对方法专利权利要求中动作主体的控制，其行为应属专利侵权行为。